Tendo em vista as inúmeras situações que envolvem o Afastamento de Gestante em local Insalubre e pelo fato da necessidade de orientação sobre procedimentos de Gestão a ser definido sobre esta situação, descrevemos o presente texto com as manifestações e orientações que avaliamos, smj, ser precípuas para a administração nas entidades hospitalares.
Inicialmente devemos entender que o Hospital ou ambiente de prestação de serviços de saúde não deve ser considerado em todos seus espaços físicos como local insalubre. Os espaços destas atividades é o mais complexo de todas as linhas de administração, pois possui várias atividades de apoio, técnica e administrativas para atender os objetivos de atendimento da prestação de serviços.
Na observância do que seja insalubre, é aquilo que não é bom para a saúde e que possa causar danos ou risco. Para a caracterização de insalubridade, o empregado deve estar exposto, em caráter habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, como: químicos, ruídos, exposição ao calor, poeiras etc., que podem causar o seu adoecimento. Apesar do requisito da permanência ser importante, a submissão intermitente do empregado as condições insalubres não afastam, por si só, o direito ao recebimento do adicional (Súmula 47, TST).
A insalubridade é regulada pelos artigos 189 a 192 da CLT e pela NR nº 15 através da Portaria 3214/78. O adicional pode variar entre 10%, 20% ou 40% sobre o salário-mínimo nacional. Ademais, as atividades e operações insalubres são aquelas que “por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os empregados a agentes nocivos à saúde”.
Devemos ainda ressaltar que o anexo XIV da NR 15 da Portaria 3214/78, conceitua que há uma relação de atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa e quantitativa.
Para a graduação máxima deve haver contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como, objetos de seu uso não previamente esterilizados e em grau médio em atividades e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante.
Saliente-se que a norma acima descrita, esclarece de forma taxativa “hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados) “ grifamos
Também não obstante as observações feitas há uma norma regulamentadora especifica e dedicada aos colaboradores da saúde cuja finalidade é de estabelecer as diretrizes básicas para a implementação de medidas de proteção à segurança e à saúde dos trabalhadores dos serviços de saúde, bem como, daqueles que exercem atividades de promoção e assistência à saúde em geral. Estamos falando da NR 32 advinda da Portaria 485/2005. Acrescentamos ainda que a NR 9 da Portaria 3214/78, é norma específica para trabalhadores que também insere e regulamenta o que é Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA onde proporciona a realização da identificação dos riscos biológicos mais prováveis, em função da localização geográfica e da característica do serviço de saúde e seus setores, considerando, fontes de exposição e reservatórios; vias de transmissão e de entrada; transmissibilidade, patogenicidade e virulência do agente; persistência do agente biológico no ambiente e etc. Obviamente é através deste que se identifica os riscos de saúde e segurança para o profissional. Desta forma o PPRA aliado ao mapeamento de riscos, define nos ambientes as questões nocivas para inserção de agregar na remuneração o adicional de insalubridade e até mesmo de periculosidade.
Em continuidade a esta contextualização, identificamos a licença-maternidade que está prevista no inciso XVII do artigo 7º da Constituição e é regulamentada pelo artigo 392 da CLT (Decreto-Lei 5.452/43). Esta licença à gestante é sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. O período de afastamento do emprego assegurado em 120 dias, pode o início se dar a partir de 28 dias antes do parto ou na ocorrência deste, ficando à escolha da gestante. Se a empresa tiver aderido ao Programa “Empresa Cidadã”, instituído pela Lei Federal n.º 11.770/08, o prazo poderá ser prorrogado para 180 dias. Ademais importante destacar que a genitora bem como aquela que ingressa em fase de adoção a licença assegura algumas garantias como: não pode ser demitida sem justa causa; possui estabilidade temporária a partir da confirmação da gravidez até 5 meses após o nascimento do bebê; tem direito ao afastamento de 120 até 180 dias, sem alterações salariais; deve ser mudada de cargo ou realojada de ambiente de trabalho se constatadas condições insalubres; possui repouso remunerado de 2 semanas quando houver aborto não criminoso; direito de retornar às atividades anteriormente exercidas sem alterações empregatícias ou descontos e até o 6º mês após o parto, a mãe tem direito de dois períodos de 30 minutos cada, durante o expediente, para amamentar o bebê (não alterando os horários de almoço), podendo ser inclusive unidos tais intervalos para favorecer a mãe trabalhadora. Para possamos justificar toda esta contextualização permita-se a descrição do polêmico artigo da norma celetista.
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I – Atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II – Atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III – Atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
- 1º – (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
- 2º – Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
- 3º – Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
A inovação e fruto de grandes questionamentos após a reforma trabalhista é a questão prevista no art.394A e seus respectivos parágrafos onde a norma impõe que a empregada gestante ou em fase de lactação deverá ser afastada das atividades que exerça em local insalubre.
Por esta situação debate-se a possibilidade de haver condições de acomodar todas as colaboradoras (gestante ou lactante) de serviços de saúde, tendo em vista que quase que 60% do quadro funcional ser do sexo feminino e em idade fértil. Nestes episódios há encaminhamentos de gestantes para o INSS face amparo no § 3º do art.394 que considera-se a hipótese como gravidez de risco e que na maioria dos encaminhamentos são negados em Perícia Médica, já que para caracterização como gravidez de risco, deve apontar algum problemas com gravidez previstos no CID “O”, o que gera o afastamento por auxílio-doença. A perícia do INSS não defere o benefício de afastamento por gravidez de risco encaminhada por questões de trabalho em local insalubre por não constatar a incapacidade para o exercício da função pela gestante.
Para o art.93 do Decreto n.º 3.048/99 que define o Regulamento da Previdência Social (RPS) o salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dia depois do parto. Assim a própria Previdência em seu regulamento não descreve período de afastamento superior a 120 dias, mesmo com aumento de duas semanas para amamentação. Nesta situação como abarcar a impossibilidade de afastar a gestante diante da impossibilidade de haver local salubre ensejando seu afastamento
Neste sentido, embora haja inúmeros questionamentos quanto à possibilidade de compensação previdenciária do salário-maternidade, o dispositivo determina de forma clara quando determina que, na impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres nos termos do caput, exerça suas atividades em local salubre na empresa, nesta situação, a hipótese será considerada como gravidez de risco, o que ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. Assim sendo, a demonstração e responsabilidade é do empregador em conscientizar-se e comprovar que inexiste local salubre para as atividades laborais da empregada gestante ou lactante, devendo afastá-la face a gravides de risco e que possa usufruir do salário maternidade
Saliente-se que destaca o § 2º do artigo 394 da CLT que seja observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, efetivando a compensação por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título.
Para demonstrar todo este processo de haver ou não possibilidade de compensação dos salários da gestante afastada a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, Subsecretaria-Geral da Receita Federal do Brasil, Subsecretaria de Tributação e Contencioso e Coordenação-Geral de Tributação através Consulta nº 287, define a situação sobre salário-maternidade para afastamento de local insalubre de gestante como gravidez de risco.
O texto publicado “permite o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres, e esta não possa exercer suas atividades em local salubre na empresa, restando caracterizada a hipótese como gravidez de risco
Edison Ferreira da Silva
