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Opinião sobre a questão do Afastamento de empregada Gestante

A questão da dispersão de gestante a partir desta Lei nº 14.151 DE 12.05.21 (DOU de 13/05/2021 Seção I Pág. 04) que estabelece o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, merece algumas considerações importantes para esclarecimentos.

01 – Neste sentido a licença-maternidade está prevista no inciso XVII do artigo 7º da Constituição e é regulamentada pelo artigo 392 da CLT (Decreto-Lei 5.452/43). Esta licença à gestante é sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. O período de afastamento do emprego assegurado em 120 dias, pode o início se dar a partir de 28 dias antes do parto ou na ocorrência deste, ficando à escolha da gestante. Se a empresa tiver aderido ao Programa “Empresa Cidadã”, instituído pela Lei Federal n.º 11.770/08, o prazo poderá ser prorrogado para 180 dias. Ademais importante destacar que a genitora bem como aquela que ingressa em fase de adoção a licença assegura algumas garantias como: não pode ser demitida sem justa causa; possui estabilidade temporária a partir da confirmação da gravidez até 5 meses após o nascimento do bebê; tem direito ao afastamento de 120 até 180 dias, sem alterações salariais; deve ser mudada de cargo ou realojada de ambiente de trabalho se constatadas condições insalubres; possui repouso remunerado de 2 semanas quando houver aborto não criminoso; direito de retornar às atividades anteriormente exercidas sem alterações empregatícias ou descontos e até o 6º mês após o parto, a mãe tem direito de dois períodos de 30 minutos cada, durante o expediente, para amamentar o bebê (não alterando os horários de almoço), podendo ser inclusive unidos tais intervalos para favorecer a mãe trabalhadora.

 

 

 

 

02 – Em situações recentes, discutiu-se muito a questão das gestantes em locais insalubre, vez que os afastamentos eram necessários por inúmeras considerações interpretativas. Na oportunidade, já havíamos nos posicionado que não havendo local salubre a prática de encaminhamento para o INSS como Gravidez de Risco em alguns casos não era acolhida pela Previdência, remetendo novamente a empregada para a entidade para suas atividades profissionais. A situação complicava-se pelo fato de alguns casos licenciar a colaboradora e continuar com o pagamento de seus vencimentos normais e a responsabilidade de substituir por outra funcionárias na lacuna das escalas ou horário de trabalho.

Para o art.93 do Decreto n.º 3.048/99 que define o Regulamento da Previdência Social (RPS) o salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dia depois do parto. Assim a própria Previdência em seu regulamento não descreve período de afastamento superior a 120 dias, mesmo com aumento de duas semanas para amamentação. Nesta situação como abarcar a impossibilidade de afastar a gestante diante da impossibilidade de haver local salubre ensejando seu afastamento

Neste  sentido, embora haja inúmeros questionamentos quanto à possibilidade de compensação previdenciária do salário-maternidade, o dispositivo determina de forma clara quando determina que, na impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres nos termos do caput, exerça suas atividades em local salubre na empresa, nesta situação, a hipótese será considerada como gravidez de risco, o que ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. Assim sendo, a demonstração e responsabilidade é do empregador em conscientizar-se e comprovar que inexiste local salubre para as atividades laborais da empregada gestante ou lactante, devendo afastá-la face a gravides de risco e que possa usufruir do salário maternidade. Saliente-se que destaca o § 2º do artigo 394 da CLT que seja observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, efetivando a compensação por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título.

Para demonstrar todo este processo de haver ou não possibilidade de compensação dos salários da gestante afastada a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, Subsecretaria-Geral da Receita Federal do Brasil, Subsecretaria de Tributação e Contencioso e Coordenação-Geral de Tributação através  Consulta nº 287, define a situação sobre salário-maternidade para afastamento de local insalubre de gestante como gravidez de risco.

Destaca-se ainda que efetiva-se  a solução nº 287 da COSIT de 21.10.19 através do  Ministério da Economia – Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil – Subsecretaria-Geral da Receita Federal do Brasil – Superintendência Regional da 4ª Região Fiscal, através da Divisão de Tributação emitiu Solução de Consulta da Receita Federal nº 4017 de 03/05/2021 (DOU de 05/05/2021 Seção I Pág. 68) para orientação sobre as Contribuições Sociais Previdenciárias de Salário Maternidade, em atividades insalubre segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante afastada em face de atividades consideradas insalubres, e esta não possa exercer suas atividades em local salubre na empresa, restando caracterizada a hipótese como gravidez de risco.

03 – Neste colário de descritivos e mais a Lei nº 14.151 DE 12.05.21 estabelece o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, com temporariedade, destaca que é durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, (grifamos) e merece algumas considerações importantes para esclarecimentos.

  1. – A condição de local insalubre, esta explicita que não havendo local salubre o empregador comprovando tal impossibilidade deve afastar a colaboradora e posteriormente efetivar a compensação por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título.
  2. – O afastamento durante a pandemia, as gestantes devem ser afastadas e deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Além do que a empregada afastada nos termos do ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
  3. Portanto deve ser inserida atividades em home office para atividades profissionais da gestante. Neste processo a distância deverá ser absorvida todas as cautelas exigidas para Home Office – condições técnicas, ergonômicas e espaciais para tais exercícios laborais. Neste contexto smj não havendo condições de atender tais requisitos o empregador pode faler-se também da compensação descrita nos itens anterior, sacramentada pelo Solução de Consulta da Receita Federal nº 4017 de 03/05/2021 (DOU de 05/05/2021 Seção I Pág. 68) para orientação sobre as Contribuições Sociais Previdenciárias de Salário Maternidade

 

Edison Ferreira da Silva

www.estudoemfocosaude.com.br

 

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Dr. Edison Ferreira da Silva

  • Direito – Universidade Braz Cubas – UBC
  • Administração – Faculdade de Administração Alvares Penteado – FAAP
  • Administração Hospitalar e Gestão de Saúde – Fundação Getúlio Vargas – FGV
  • Saúde Ambiental e Gestão de Resíduos de Saúde – Universidade Federal de Santa Catarina UFSC e Fundação Getúlio Vargas – FGV
  • Gestão e Tecnologias Ambientais – POLI/USP

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